在市场竞争激烈的环境下，企业的管理者和经营者都将商业秘密视为企业的生存命脉加以保护。21世纪是人才剧烈竞争的时代，市场的繁荣发展伴随着人才的快速流动现象，在人才快速流动的市场环境下不可避免出现商业秘密泄露的情况。因此，如何协调保护企业商业秘密权和员工的自由劳动权的固有矛盾成为立法与司法需要解决的问题。员工“跳槽”与商业秘密保护的关系，归根结底是如何处理劳动力自由流动与鼓励技术创新的关系。因此需要借助有效的制度安排，界定所保护的商业秘密的范围、划清商业秘密与一般知识技能的界限,并对竞业限制的具体规定作出明确。

一、引言

人力资源的优化配置是市场经济发展的客观规律，而众多掌握企业商业秘密的专业人员进入人才市场中自由竞争，不可避免地加大了企业商业秘密泄露的风险。因此，企业为了实现商业秘密不受侵犯的目的，通常会与劳动者签订竞业限制协议，对劳动者的自由择业权进行一定限度的约束，从而导致企业商业秘密权与劳动者劳动权的冲突对立。在如今知识产权扮演着至关重要角色的现实情况下，通过完善竞业限制制度等方式协调人才流动过程中的商业秘密保护问题有着尤为重要的积极意义。

二、商业秘密保护与自由择业权的冲突

（一）人才流动导致的商业秘密泄露问题

人才流动是指专业技术人员的服务单位或服务对象按照本人意愿发生变化的社会现象，是用人单位与劳动者双向选择的一种结果。[1]商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。[2]

我国目前的人才流动越来越频繁，员工在多个公司间频繁跳槽的情况已经成为主流趋势。掌握原用人单位商业秘密的离职员工一旦进入人力资源市场自由择业，将会给原企业商业秘密的泄露带来很大风险：知悉商业秘密的企业人员携带商业秘密跳槽到竞争对手的企业；或是等待时机成熟以后自立门户，和原企业建立起激烈的竞争关系；掌握企业技术资源和信息资源的核心员工在退休以后，依然凭借自身知悉原企业商业秘密的优势从事其十分熟悉的原行业，并与原企业展开竞争。

在2020年被告人姜某等6人侵犯商业秘密罪案中，[3]被告人曾任职于华为公司，分别从事技术研发及研发管理。各被告人分工配合，通过将构成商业秘密的ifire电路原理图窃取并修改后使用在上海时艺公司K1智能手表上、将两项天线技术方案擅自为上海时艺公司申请专利并被授权等方式使用涉案技术秘密，导致上述三项技术信息均被公开，给华为公司造成损失合计200万多元。在2020年被告人于某“跳槽”侵犯商业秘密罪案中，[4]上海恩坦华汽车部件有限公司设置了分级管理制度、签订保密条款等措施对技术信息进行保密，被告人于某在恩坦华公司担任高级产品工程师，2014年3月从恩坦华公司离职，随即受被告人贾某和经营的万超公司聘用。于某将恩坦华公司技术信息披露并用于万超公司相关天窗产品的研发。经鉴定，万超公司的部分汽车天窗产品、相关专利及计算机内部分电子数据，与恩坦华公司技术信息实质相同或具有同一性，公司销售相关产品净利润达人民币1298万余元。

商业秘密是不为公众所知悉的信息，其秘密性决定了人才流动带走原企业的商业秘密往往是在保密的情况下进行的，原企业想要发现和搜集证据通常非常困难，商业秘密的权利人在确认侵权行为发生时可能已经遭受了严重的经济损失。商业秘密通过权利人的开发与创造获得，凝聚了权利人的大量心血，能够为权利人带来竞争优势，同时信息本身又具有可模仿性，一旦被泄露或公开则会让侵权者轻易以此攫取利益。除此之外，某些技术很难被判定是商业秘密还是人才多年的工作经验以及知识积累，也难以避免人才们在流动时自然而然地将原企业的技术秘密作为自己最基本的技能进行运用。正是因为商业秘密与员工知识技能区分难度大，致使商业秘密被泄露的企业难以在司法程序中举证维权，无法充分追究侵权人的法律责任和保护企业自身利益，最终蒙受巨大的经济损失。

（二）商业秘密保护条款对劳动者自由流动的限制

如前文所述，人才流动中商业秘密的侵权往往与员工跳槽、退休后再就业等形式相结合。由于商业秘密的泄露而造成的损失是不可逆的，即便是商业秘密泄露后通过诉讼获取一定的经济补偿，因商业秘密泄露引起的未来经济收益的损失已是不可估量，会对企业在市场竞争中产生巨大的不利影响，因此约定竞业限制作为一种重要的商业秘密保护的事前保护措施，被大多数用人单位所采用。

竞业限制是指企业通过提前与劳动者签署协议，对那些曾经接触商业秘密的离职劳动者进行职业规划上的限制，约定劳动者离职后在一定时间内不得从事与原用人单位相同的工作或是为竞争对手服务。当发生离职劳动者导致的商业秘密信息披露时，企业可以以该协议为主要证据向法院提起诉讼，举证离职劳动者的行为对自己的秘密信息有竞业的表现。将竞业限制协议作为证据提交，减轻了商业秘密权利人的举证责任。

竞业限制本质是通过对劳动者劳动权利一定程度的限制达到保护商业秘密的目的,是对离职员工的自主择业权作出限制。我国的《劳动合同法》对竞业限制的范围、地域、期限、主体等各项内容多采取开放式规定，允许用人单位与劳动者双方在约定竞业限制条款时充分自由协商。但这种开放式规定所带来的不一定是真正的公平。基于用人单位和劳动者的经济实力等力量对比，用人单位在竞业限制协议的签署中往往处于优势地位，用人单位可能会滥用法律赋予的与劳动者约定竞业限制的权利，与劳动者签署更有利于自身的竞业限制协议。部分用人单位基于其与劳动者之间不平等的地位制定出一些不合理不合法的格式条款，劳动者不敢轻易提出反对意见或者迫于各种压力不得不屈从，用人单位与劳动者双方看似自愿地约定了合同，实际上会导致劳动者的相关权利被侵犯。

竞业限制对于商业秘密的保护固然是一种有效的方法，但这种倾向性保护一方利益的手段一旦超过合理的限度就可能会伤害劳动者的劳动权益，其后果是不利于员工的自主流动，导致人才资源配置的僵化。

三、人才流动过程中商业秘密

（一）相关立法现状概述

我国尚未制定专门的商业秘密法，对于人才流动过程中的商业秘密保护，目前主要依据《反不正当竞争法》，并以《刑法》《公司法》《劳动合同法》等部门法加以补充。

1.《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

由于我国没有独立的商业秘密立法，因此目前《反不正当竞争法》是我国现行法中主要为商业秘密提供保护的部门法，具体规定可见于第9条、第15条、第17条、第21条等条款中。

第9条规定了侵犯商业秘密的具体行为，其中的第1款第3项“违反保密义务或保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”常被权利人援引用于维护自身利益。[5]第15条规定了有关监督部门在调查过程中，负有对企业商业秘密保密的义务；第17条对侵犯商业秘密的民事赔偿进行了规定，并对恶意实施侵犯商业秘密的行为规定了一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿；第21条针对经营者以及其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的行为规定了行政责任。上述条款对商业秘密提供了一定程度上的保护，有助于形成公平竞争的市场秩序。

2.《劳动合同法》与《公司法》对竞业限制的规定

《公司法》第148条规定董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务以及擅自披露公司秘密。[6]依据该规定，高级管理人员是法定商业秘密保密主体，即使未签订相关保密协议，其保密义务也依然存在。此法条的约束对象是企业中更有权利接触到企业的核心商业秘密的高层，避免此类人才的流动对企业造成负面影响。

负有上述法定义务的人数有限，根据《公司法》第216条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。除此之外其他有可能接触到商业秘密的员工，则需用人单位依据《劳动合同法》第23条[7]与员工自愿签订协议。员工负有竞业限制以及对商业秘密保密的义务，用人单位对此负有支付补偿金的义务。《劳动合同法》第24条将竞业限制的适用人员限制于“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，并将竞业限制期限制在两年以内。因此双方在对有关事项做出约定时，可以在法律允许的范围内自由协商。竞业限制协议通过限制劳动者的自主择业权保障企业的商业秘密，赋予用人单位签订协议权利，以此防止企业之间的不公平竞争。

3.《刑法》对侵权行为的惩罚

《刑法》明确规定侵犯商业秘密应当承担刑事责任，这一规定既是对商业秘密的侵权人进行惩罚，也是对其他潜在侵权者的威慑和警告。《刑法》第219条列举了构成侵犯商业秘密犯罪的各种行为，并根据行为的严重程度给予罚金、有期徒刑等不同程度的刑罚，[8]刑罚的惩罚程度相较民事支付赔偿金的方式而言更为严厉，通过限制侵权人的人身自由以及数额巨大的罚金，对侵权人的行为进行惩罚并对权利人的损失进行弥补。这对有效地减少市场竞争中的商业秘密侵权案件，维护公平竞争的市场秩序同样具有意义。

（二）立法缺陷及实践问题

1.现有条文零散且不成体系

虽然前文所述的多部部门法都涉及了人才流动过程中的商业秘密保护，但由于我国没有对商业秘密进行统一立法，现有的法律体系过于分散。在缺乏统一的规范和完备的体系时，实际生活中出现的很多商业秘密侵权问题得不到有效解决，进一步导致司法实践中对商业秘密保护的效果不尽人意。例如《劳动合同法》中规定的“负有保密义务的劳动者”与《反不正当竞争法》中“违反保密义务”的侵权主体是否相同，两者之间如何衔接，对于其中的保密义务如何界定，在默示的情况下如何推定保密义务，都尚且存在立法空白。不同法律之间规定不统一，针对性不强，各个部门法的立法理念不一致，法律效力也不尽相同，使得司法实践中对商业秘密的诠释难以有统一且明确的标准。

除此之外，即使是作为商业秘密主要保护依据的《反不正当竞争法》，对商业秘密保护的规定尚且不够细致，更不用说其余法律中零散的规定，单独适用任何一部法律都无法满足对商业秘密保护的需求。目前这种不够全面、针对性不强的法律体系无法有效规制人才流动过程中侵犯商业秘密的行为，削弱了法律对其的保护效力。[9]

2.商业秘密与劳动者知识技能未作明确区分

劳动者在任职期间会获得与工作性质相关的知识、技能及经验，这些将会内化为劳动者个人的人格的一部分，长此以往会导致企业的商业秘密与劳动者人格财产权相互交织、相互渗透，难以区分及界定。在此情况下，倘若将劳动者个人知识、技能及经验也认定为竞业限制范畴，使劳动者职业技能使用受限，不仅对劳动者不公，也势必会造成双方进一步的矛盾与冲突。

2019年新修改的《反不正当竞争法》进一步扩大了商业秘密的范围，这种越发宽泛的商业秘密范围会影响劳动者的自我判断，使其对商业秘密与自身知识技能认知产生混同，由此引发后续用人单位与劳动者之间的商业秘密纠纷。用人单位往往轻易以离职劳动者违反双方事前签订的竞业限制协议提起诉讼，不加区分地主张劳动者任职期间内获得的知识、技能都属于自己的商业秘密。即使是在相关的司法实践和行政执法程序中，也很少详细区分用人单位商业秘密与劳动者的一般知识、经验和技能，一概将其混同于用人单位的商业秘密并予以保护，而这对劳动者的个人择业及维护生计势必会产生不利影响。

3.无法解决商业秘密保护与自由择业权的冲突

竞业限制蕴含着价值选择与利益冲突，需要在企业对于商业秘密的利益和劳动者劳动权之间作出平衡，在这一过程中，存在着双方利益的冲突，也因此必然会出现某一方利益受损、受限的情况。《劳动合同法》虽然规定了竞业限制义务主体和限制的范围，但主体的界定范围规定还不够具体。关于何种身份的员工属于负有保密义务的人员并没有准确的规定，在实际生活中由于缺少明确的法律法规作为依据，导致用人单位将所有员工都视为义务主体，与之签订竞业限制协议，加重了员工的负担。这些法律中的模糊性规定显然无法对当下复杂多变的商业环境中的商业秘密进行全面有效的保护。

从理论上讲，竞业限制协议的签订应当是雇佣双方平等协商达成一致后在矛盾和冲突中找寻到双方利益的平衡点，以意思自治、等价有偿的方式协调各方利益。但实际上，劳动关系框架下的用人单位与劳动者之间的地位是不平衡、不对等的，用人单位拥有强大的资源优势及财富基础，在社会关系中处于强势地位，而劳动者是话语权相对弱势的一方，双方并未基于同一层面进行协商。正是因为这种实质上的不对等，双方之间不存在平等协商的基础和条件，致使竞业限制协议的签订往往成为用人单位的一家之言，劳动者迫于经济及就业压力，只能被动接受。而现行《劳动合同法》对于竞业限制协议的相关规定太过宽泛笼统，并未在此环节通过进一步的限定保护劳动者的权益。

四、人才流动过程中的商业秘密保护制度完善

（一）对竞业限制相关条款的完善

竞业限制协议是《劳动合同法》赋予用人单位的权利，为了防止本就在协商中处于优势地位的用人单位滥用此项权利，应当对相关条款进行细化，对此项权利的边界进行明确和限定。

首先需要明确限定适用主体。员工离职后是否需要受到竞业限制的约束，取决于在职时是否能够接触到商业秘密，不管是公司的高管、普通员工甚至是临时工，与其在公司中的职位没有绝对联系。只有那些掌握商业秘密的员工在离职后可能会利用自己掌握的商业秘密对原用人单位的利益构成威胁时，才有签署竞业限制的必要性。或者说，仅需将形成或者可预期时间内形成竞争优势的商业秘密作为竞业限制保护的对象。[10]其次可以对履行期限作出进一步的明确规定，虽然《劳动合同法》规定竞业限制的期限最高以2年为限，但对于不同行业，结合员工在用人单位所担任工作的重要程度、商业秘密给企业带来经济利益的价值以及经济利益的时效性等不同因素，可以对具体的竞业限制期限予以调整。最后可以对于补偿金的最低标准进行划定。现行法律规定竞业限制协议中应当约定劳动者因竞业限制而获得的补偿，但与此同时只规定了竞业限制的补偿金应按月支付，并没有补偿金的细化规定、支付标准以及计算方法，导致司法实践中经常出现竞业限制补偿金的争议。因此在设定补偿金的最低标准同时，应当明确补偿金的计算标准和方式。

（二）合理区分商业秘密与劳动者知识技能

如前文所述，商业秘密与劳动者知识技能可能存在混同，此时对两者的区分尤为重要。在这一点上，美国在《反不正当竞争法重述（第三次）》的规定中提到区分商业秘密与劳动者知识技能时，应当将争议信息是企业特有的还是行业里普遍知悉或者来源于行业里员工都拥有的技能作为重要的认定标准。如果信息是具有公知性的、是同一个行业所容易接受到的技术信息，这些信息只能属于一般性信息。雇主可以限制或是阻止雇员带走商业秘密或是其他机密性知识，但无权干预雇员从事适合自身的职业并阻挡他们使用一般性的知识。只有雇员长期在商业经营中得到的，能与现有的公知信息区分开来的特殊性信息才归属商业秘密。与之类似，日本在判决案例时认为，一般性知识是指属于现有技术或是无法与现有技术区分的信息，其不符合商业秘密的保护范围。[11]总的来说，当相关信息本就是是属于同行业里普遍被认知的技能时，即属于一般性信息，被排除出商业秘密范畴。

除此之外，还要考察员工掌握该信息的手段和方式是否合法。在这一点上，德国联邦最高院解决这类冲突案件着重审査的关键是雇员在职期间获取知识的渠道是否是基于诚实信任原则，以及离职后的使用方式是否符合“合法掌握”。法院在诚实信任的原则性规定中增加了许多参考要点，包括雇员的工作时间，雇员的职位是否接触到雇主的保密信息，雇员获取信息的方式是否符合诚实信任以及雇员自身对商业秘密的贡献等。美国在列举影响区分商业秘密与雇员知识技能的因素时,则考虑了雇主和雇员对信息的贡献程度，雇员在离职时是否采取了不适当的手段，雇员自身的能力是否能自行创造商业秘密信息等因素。[12]

域外各国的区分总结和考虑因素虽无法完全照搬，但在区分一般性信息和特殊性信息的基础上，结合劳动者获取信息的时间、方式以及对信息的贡献程度等多个因素，进而判断劳动者获取信息正当性的标准,不失为一种合理区分商业秘密与劳动者知识技能的方式。

（三）尽快制定统一的商业秘密立法

如前文所述，我国目前以《反不正当竞争法》为主，《公司法》《劳动合同法》《刑法》以及其它行政法规、地方性法规为辅，为商业秘密提供法律保护体系，这种分散的规定并不利于商业秘密的保护。纵观域外各国，美国在1979年制定了《统一商业秘密法》，瑞典在1983年颁布并施行了商业秘密的专门立法，加拿大在1987年制定了《统一商业秘密法草案》，我国台湾地区也在1995年通过了《营业秘密法》。[13]伴随着科技竞争以及人才竞争的日趋激烈，商业秘密逐渐成为市场竞争中的焦点和争议之所在，因此我国非常有必要根据我国的具体国情及商业秘密保护的现状，适当地借鉴下域外商业秘密保护的成功经验，尽快起草我们自己的《商业秘密法》。只有在专门立法的前提下，针对针对商业秘密的概念、范围、权利归属以及侵犯商业秘密所要承担的法律责任等作出全面详细的规定，才能从根本上为我国的商业秘密保护提供最直接有力的法律依据。

（本专题由华东政法大学知识产权专业2021级研究生黄茹琰整理、编写）

注释：

[1] 李月红、梁一娜、郭栋：《论人才流动中的商业秘密保护》，载《山西高等学校社会科学学报》2020年第9期，第66页。

[2] 《反不正当竞争法》第9条第4款。

[3] 广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终2568号刑事裁定书。

[4] 上海市普陀区人民法院（2018）沪0107刑初1289号刑事判决书。

[5] 《反不正当竞争法》第9条第1款，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

[6] 《公司法》第148条，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

[7] 《劳动合同法》第23条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[8] 《刑法》第219条，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。  明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。  本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

[9] 彭楚：《人才流动中商业秘密保护与竞业限制制度研究》，华中科技大学2019年硕士学位论文。

[10]《规范商标申请注册行为若干规定》第8条。

[11] 陈爱华:《日本关于商业秘密构成要件的认定》,载《知识产权》2012年第12期，第42页。

[12] 丁欣：《商业秘密与雇员知识技能的区分问题研究》，华中师范大学2020年硕士学位论文。

[13] 彭楚：《人才流动中商业秘密保护与竞业限制制度研究》，华中科技大学2019年硕士学位论文。